在涉商标侵权的民事公益诉讼中，以“行”代“赔”责任承担方式的具体选择应与侵权行为造成的损害结果、应承担的社会责任、自身主观恶性的程度等相适应，实现手段与目的之间的法律均衡。
商标侵权以“行”代“赔”责任承担，是指在商标侵权案件中，司法机关打破适用赔偿金的责任承担传统做法，改由行为人通过执行某具体行为来作为责任承担的方式。目前，我国商标权保护的司法实践中已经出现了多起此类案件，典型的如以下两个案件 ：
案件一：由重庆市检察院支持起诉的消费民事公益诉讼案 [1]
案件的被告李某多次购入假冒某品牌的洗护产品，后将产品转售给附近乡镇的商店。重庆市消费者权益保护委员会对李某以及相关商店提起消费民事公益诉讼，认为案件的受害人系农村不特定的消费者，被害人实施的行为侵犯了广大农村消费者的知情权和自主选择权，损害了不特定公众的利益。该案最后以调解方式结案，被告人除需要在媒体上公开道歉外，还将承担“在 3 年内购买该地区 148 万余元惠农产品”的法律责任。
案件二：重庆市江北区检察院刑事附带民事公益诉讼案 [2]
检察官诉请被告以参加公益活动方式替代部分惩罚性赔偿金支付。该案被告在注册商贸公司后 , 多次购买假冒著名品牌的红酒并进行线上销售。检察院对此提起公诉，并附带民事公益诉讼。案件审理中，检察官考虑到被告的经济承受能力和履行能力，从提高执行可能性和及时修复受损公益的角度出发，请求判令被告“在 3 年内，每年参加不少于 4 次消费者权益保护或者知识产权保护等公益活动，并承担相关费用”，以此替代部分惩罚性赔偿金支付。
在上述两起典型案件中，两案被告的商标侵权行为均涉及侵犯不特定消费者的合法权益，损害社会公众利益。在涉及侵权责任承担时，司法机关创新性地提出和认同了以执行具体行为来代替赔偿金适用的做法。
这种新型责任承担方式的产生，一方面，是由于在知识产权领域民事公益诉讼中能否提起赔偿金诉求还存在一定的争议，且一般损害赔偿方式不足以起到威慑、警示作用，惩罚性赔偿也难以真正实现对不特定消费者权益的充分保护或补偿 ；另一方面，立足案件实际情况，提出有针对性的责任承担方式，有利于实现对社会公众利益及时、有效保护和弥补。两起案件的处理方式体现了司法部门对社会公共利益及时实现的关注，是利益平衡原则在知识产权领域的具体运用和落实。
在商标权被确认为独立的财产权之前，商标侵权通常是通过“欺诈之诉”来处理的，而“欺诈之诉”的核心就在于保护消费者的合法权益。在商标立法出现后，消费者利益保护继续受到关注，如我国现行《商标法》在第一条中就明确，要保护消费者的利益。商标法语境下的消费者不是某个特定的消费者 , 而应当是不特定的社会公众。当行为人实施的商标侵权行为既侵犯了商标权人的合法利益，又侵犯了消费者的权益时，司法机关在适用法律确定被告的责任承担时，需要同时考虑到商标权人和不特定社会公众的利益保护问题。对于商标权利人的司法救济，商标立法一般都具有明确规定，但涉及到社会公众的受损利益如何补救问题时，大多数国家的商标立法并未明确规定。在实践中，此类案件大多是基于其中涉及的侵犯消费者权益线索而由相关主体提起消费民事公益诉讼的。
2021 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，原告在消费民事公益诉讼案件中，可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任。该条规定的请求权在本质上是作为一种止损式的法律责任追究方式，倾向于对受侵害方的利益补偿，对社会公共利益遭受的侵害未能充分关注。[3] 此外，该司法解释并未对消费者民事公益诉讼中是否可以主张损害赔偿给予明确的回应。有学者认为，虽然该司法解释并未明确指明可以适用损害赔偿，但第十三条使用了“等民事责任”的表述方式，所以也存在请求“赔偿损失”的可能性。在明确列举之外设置“等”字，为将来消费者民事公益诉讼请求权的扩张预留了空间。[4] 在我国司法实践中，消费者民事公益诉讼中主张损害赔偿请求权的已有不少，且广州市中级人民法院等也表现出了对适用损害赔偿金的支持 [5]。从保护社会公众利益出发，起诉主体在消费民事诉讼中代替受害者主张一般性的损害赔偿是应有之义，但一般性的损害赔偿隶属于补偿性赔偿的范畴，其主要立法目的在于填平受害人所遭受的损失，其侧重点在于个体补偿功能，而商标侵权行为如果对社会公共利益造成了侵害，适用一般补偿性的损害赔偿不足以实现惩治其行为、修复社会公益等功能。
惩罚性赔偿 , 又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法院施以超出实际损害金额的赔偿方式。我国《商标法》在知识产权领域率先引入惩罚性赔偿制度，体现了对社会发展和商标权保护新形势的及时回应 [6]，也体现了我国坚决严厉打击商标侵权行为、加强商标权保护的决心 [7]。目前，我国知识产权惩罚性赔偿制度已运行多年，但如上文所述，我国相关立法及司法解释目前还没有对公益诉讼中能否适用惩罚性赔偿作出明确的规定，无法为涉商标侵权的民事公益诉讼提供适用惩罚性赔偿的法律依据。在一些案件中，面对起诉人要求被告承担惩罚性损害赔偿的情况，各地法院做法还不统一。
在实践中，即使惩罚性赔偿可以在民事公益诉讼中适用，其在使用时也面临着一些困境。如在一般的商标侵权案件中，损害赔偿金由原告享有 , 用于弥补其因被告的侵权行为所遭受的损失，但在民事公益诉讼中却需要谨慎处置惩罚性赔偿金。从已有司法案例来看，法院在民事公益诉讼中，关于惩罚性赔偿金的处置主要有两种做法 ：其一是将赔偿金与行为人所实施的刑事责任中的罚金相抵扣后，剩余部分上缴国库 ；其二是将赔偿金纳入消费公益基金会账户上 , 将基金用于消费者权益保护和公益诉讼支出上。比较而言，第一种做法在一定程度上改变了惩罚性赔偿金的属性和本质，使赔偿金转变为对涉案主体不法行为的罚款，这显然与惩罚性赔偿制度的目标不一致。在涉商标侵权案件中，在行为人实施非法侵权的过程中，受害人是不特定消费者群体 , 赔偿金的归属应包括全部的权益受损害的消费者，赔偿金上缴国库的做法不妥。第二种做法在司法实践中属于少数，如在杭州市余杭区人民检察院诉蔡晨杰、姚猛网络侵权责任纠纷一案中，法院就采用的这种方式。从可操作性和效率上来看 ,采用这种方式，合理弥补到每一个权益受损消费者的可能性较低。[8] 在此方式下，赔偿金上缴到相应的基金会账户上，并向社会发布公示，受到损害的消费者可以进行申请补助。这虽然在理论上是可行的，但实际操作时却很难实现预设时的效果，会遇到消费者信息获取不及时、赔偿标准和方式无法统一等问题，难以实现对社会利益的弥补和救济。现行《商标法》规定的一般赔偿责任和惩罚性赔偿主要是从惩罚侵权人和补偿权利人角度出发的，无法实现对侵权行为所损害社会公众利益的及时有效修复。前文所及两件案件中，司法机关分别要求商标侵权者通过实施“买百万惠农产品”和“参加公益活动”来承担相应的法律责任，实现了对侵权人采取切实可行惩罚方式的目的，增强了惩罚措施的可执行性和有效性，发挥了惩治和警示侵权行为的作用，有助于实现公共利益的有效弥补。
以“行”代“赔”责任承担方式面向的是不特定主体。一般的商标侵权责任承担方式之所以难以弥补公共利益的损失，主要是因为其是围绕商标权人的利益设置的，但商标侵权中不特定的消费者利益也应当得到充分的关注。从前文案例中可以发现，无论是“买百万惠农产品”还是“参加公益活动”，行为都是围绕不特定主体而实施的，其产生的利益应当归属于社会公共利益的范畴。以“行”代“赔”责任承担方式有效弥补了消费者损失。在前述案件中，法院或检察机关之所以选择具体的行为作为责任承担方式，并非随意为之，而是结合案件的具体情况，考虑到了行为人经济赔偿能力不足，将行为人的责任承担和其日常经营行为及生活行为相关联，使相关责任执行具有可行性。这种做法不仅避免了惩罚性赔偿适用可能产生的赔偿金上缴国库而受损消费者利益损失无法得到补救的问题，而且也能够避免在惩罚性赔偿下消费者需要主动求偿的问题，使得消费者受偿得到“自动”实现。以“行”代“赔”责任承担方式具有明显的社会效益。上述案件中的具体行为方式实现了法律、人情、国家政策有机结合，“买百万惠农产品”的方式促进了我国乡村振兴战略与知识产权强国战略的契合，保障了广大农村消费者的合法权益，进一步发挥了知识产权助力乡村振兴的重要作用 ；“参加公益活动”的方式有利于企业和社会公众及时了解知识产权的相关知识，提升公众保护知识产权的意识，有助于我国知识产权强国建设的深入推进。
在涉及商标侵权的民事公益诉讼中，需要考虑到公共利益的修复问题，需要充分发挥法律制度的威慑和警示作用。一般的赔偿责任承担方式无法实现这些功能，惩罚性赔偿在公共利益修复方面功效有限而且适用困难，故以“行”代“赔”责任承担方式在实践中得以创新探索。但值得注意的是，处理商标侵权案件时，原则上应当以严格适用相关法律规定为主，特殊情况下方可以采用其他同等效果的替代做法。文中两起案件对于法律责任承担方式的创新，具有积极意义，但这并不意味着其可以推而广之作为知识产权领域的一种新型责任承担方式，以“行”代“赔”的推广应用需要谨慎为之。
前文所述两个案例均为民事公益诉讼案件。在这类案件中，公共利益的修复是其主要目标之一 ；而在一般民事诉讼中，个人或社会组织的利益保护是主要目标。我国现行《商标法》主要调整平等民事主体之间发生的商标权纠纷，因而其在法律责任设置部分主要是从维护商标权人利益出发，即使是惩罚性赔偿也未改变这个目标。从商标权保护实践来看，一般赔偿责任和惩罚性赔偿是能够满足实践中商标侵权纠纷处理需要的，故而原则上没有必要在现行立法中添设新的商标侵权责任承担方式。
考虑到商标权保护与消费者利益保护有着密切的联系，故而支持商标领域民事公益诉讼的探索也是必要的。实践表明，在这一类案件中，超越《商标法》的规定探索新的责任承担方式有助于实现对公共利益的修复，因而也是值得鼓励和肯定的。以“行”代“赔”责任承担方式可以交由民事公益诉讼相关法律制度予以规定，并对其适用进行条件限制，即当一般赔偿责任和惩罚性赔偿不足以实现对公共利益的修复，或者一般赔偿责任和惩罚性赔偿难以实现时，方可适用 ；且此类创新型责任承担方式不应由法院主动适用，而应由涉案当事方主张。
和赔偿金相比，执行具体行为的责任承担方式在表现形式上具有多样性，可能因案件的不同而不同。为确保具体行为的执行能够有效修复受损的公共利益，在适用以“行”代“赔”责任承担方式时，应充分考虑和评估侵权人的执行能力，这主要包括以下两方面的内容 ：
其一，具体行为的选择应当有明确的边界限制。凡责任必有其边界 , 边界未显于外时，其功能就难以充分发挥。[9] 稳妥的责任边界能够赋予新型责任承担方式充分的形式理性和实质理性。在涉商标侵权的民事公益诉讼中，以“行”代“赔”责任承担方式的具体选择应与侵权行为造成的损害结果、应承担的社会责任、自身主观恶性的程度等相适应，实现手段与目的之间的法律均衡。
其二，具体行为的选择应与侵权人本身的承担能力相吻合。在民事公益诉讼中，可执行性是一个重要的问题。在有关公益诉讼惩罚性赔偿的调查研究中，很多检察官都表示，十倍的惩罚性赔偿往往难以执行，故希望降低赔偿倍数。[10] 以“行”代“赔”责任承担方式源于对可执行性的考虑，如在前文所涉案例中，正是由于考虑到侵权人无法一次性支付惩罚性赔偿金，故而检察官建议通过执行具体行为来予以实现法律责任的履行。在具体行为的确定时，法院和检察官选择了与侵权人自身的业务范围及能力相关联的行为，充分考虑到了侵权人执行相关行为的能力。
生效法律文书实现的效果是衡量一个国家法治水平高低的重要标志。前文所述两个案件中，以参加公益活动并承担费用或者购买惠农产品的方式来承担法律责任，充分考虑了案件中的具体情形，但如相关行为无法得到有效实施，对行为人的惩罚则变成了一纸空文，更谈不上对社会公共利益的弥补，这种创新性的做法也就毫无意义可言。要确保侵权人所承担的责任得以落实 , 就需要建立行为执行的持续性监督管理制度，如对于购买惠农产品等涉及财产账户的执行案件 , 可以加大对侵权人财产监管力度，通过对其特定期限内资产账户、交易往来记录等的审查督促其执行相关行为。对于受害群体是特定地域的消费者时 , 还应持续评估其履行行为所针对的对象是否真正得到了利益上的弥补。对于被告参加知识产权等公益活动并承担相关费用的案件，要加强与相关部门联系，实行社会监督和司法监督相结合、线上监督与线下监督并行的监督模式，整合多方主体的监督力量，以最小的监督成本获得最大的监督效果。
作者单位 ：南京理工大学
江苏商标品牌研究中心
